Ausencia y Presunción de Muerte

08/10/07
Ausencia y Presunción de Muerte

La declaración de ausencia busca una certeza jurídica para los terceros relacionados con el ausente.

No marca un derecho sustantivo como tal, es más una cuestión procesal, por lo que debería estar regulado en el código de procedimientos civiles y no en el Código Civil.

La idea de este procedimiento es declarar como muerto y que se abra la sucesión. Nunca lo declaran muerto como tal, y los bienes no pasan a los herederos. No transmite la propiedad de los bienes sino la posesión. El código maneja un término que es el de la posesión provisional.

El primer gran problema es que todo el procedimiento no crea seguridad jurídica por que no se tiene la certeza de que es lo que sucede con el ausente. (Exposición de motivos)

Art. 14 Constitucional. No puedo ser juzgado por un acto anterior a una ley anterior, y no puedo ser vencido en juicio sin antes ser escuchado.


Art 697 Si el ausente se presenta o se prueba su existencia antes de que sea declarada la presunción de muerte, recobrará sus bienes. Los que han tenido la posesión provisional, hacen suyos todos sus frutos industriales, que hayan hecho producir a esos bienes y la mitad de los frutos naturales y civiles.


Según el 14 se tiene la duda de si es constitucional que se le prive a alguien de los bienes sin antes ser oído y vencido en juicio.

Su regulación empieza con el Código de Napoleón, no estaba regulada en Derecho Romano. Napoleón se interesó en regular este tema por que como militar tenía conciencia de los problemas que surgían cuando mandaba militares fuera y no se sabía si estaban vivos o muertos.

Código 70, 84 lo regularon, y el de 28 también, lo que cambia en son los plazos.

Son dos procedimientos:
1. Procedimiento abstracto
2. Procedimiento normal

El procedimiento normal tiene tres etapas (Domínguez Martínez):

- Presunción de ausencia
- Declaración de ausencia
- Presunción de muerte

Galindo Garfias las clasifica como:

- Medidas preliminares.
- Ausencia
- Declaración de muerte.


Esta primera etapa de medidas preliminares nos lleva a declarar un administrador de los bienes.

Críticas al Código Civil

Art. 648 La primer crítica que podemos hacer a este artículo es en la parte de residencia.
Art. 651. ¿Si hay tutor cautelar se debe nombrar otro tutor? El cautelar la persona lo nombra cuando caiga en incapacidad.
Art 653 ¿Cuál es el más apto?
Art. 655 Ejemplo de insuficiencia del poder: promesa de venta por apoderado se necesita un poder para actos de disposición, pero si solo se tiene un poder para actos de administración, el poder es insuficiente, entonces se tiene que iniciar un procedimiento de declaración de ausencia.
Art. 656. El código no distingue entre tratar o litigar con el ausente, debería ser solo para cuestiones importantes.
Art. 658 El problema radica en si los concubinos pueden votar para nombrar depositario. El artículo solo menciona a los cónyuges no a los concubinarios. Art. 291-Ter regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia en lo que le fueren aplicables.

Art. 660 El apoderado tendrá las mismas facultades que un administrador. Hay que remitirnos al 2554. Mención tres categorías de acto (párrafos, 2, 3 y 4). En materia de ausencia sólo no da actos de administración. Este representante solo tendrá facultades para realizar actos de administración, no de dominio, entonces, sería más lógico que el artículo dijera que se le otorgará a los apoderados las facultades por las cuales se está siguiendo el proceso.

Art. 662. Remitirnos al 603 para ver quienes no pueden ser tutores.
Art. 663. Pueden excusarse de ser representantes los que puedan de la tutela art. 511
Art. 664. Será removido de su cargo de representante el que deba serlo de la tutela, art. 504. Otra de las causas por las que se puede ser removido del cargo de representante es por no promover los edictos Art. 668.
Hasta aquí Galindo Garfias es lo que llama medidas cautelares, tienen que ver con el patrimonio del ausente, no con su persona.
Art. 670. ¿Por qué reducir el poder del apoderado?


Critica de Borjas Soriano

Un representante no puede ni vender ni transferir los bienes del representado. Ejemplo: Se necesita una facultad cambiaria especial en el caso de la firma de cheques
No es lo mismo un acto de administración de una persona normal que un acto de dominio Por ejemplo vender una casa es un acto de domino.
Un acto de administración es aquel que conserve el patrimonio que no lo incremente ni disminuya simplemente lo conserva y el de dominio puede disminuirlo o aumentarlo, no hay un cambio de los bienes. Entonces para dar facultad de vender algo tuyo se requiere un acto de dominio. Pero no es lo mismo para otro tipo de patrimonio que es de explotación que es el que tienen las sociedades mercantiles.
Eje. Una empresa q se dedica a la inmobiliaria, y para este tipo Borjas Soriano dice que el mismo acto que para ti seria de dominio para esta empresa seria uno de administración ya que ellos normalmente no hacen. Entonces si esta inmobiliaria tiene su eje en comprar y vender casas; comprar y vender automóviles para ellos es un acto de dominio aunque el precio sea menor.
Hay un tercer tipo que es el patrimonio de liquidación que es el de una persona q fallece, es un patrimonio q busca tener liquidez y los bienes en efectivo lo importante aquí es el dinero para pagar deudas y acreedores. Esto dice que todos los actos tendientes a q halla dinero van a ser actos de administración. Aquí un acto de dominio seria comprar un bien porque va contrario a la naturaleza del mismo.
El código no distingue es decir toma la opinión de Borjas Soriano de que es necesario investigar si es un acto concreto o de administración.
Hay facultades como el titulo de crédito que el código no regula pareciera ser q este representante solamente realiza actos civiles.
El código civil tiene una diferencia entre representación voluntaria y representación legal. Ley general de títulos de crédito y operaciones:

Artículo 9o.- La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito se confiere:
I.- Mediante poder inscrito debidamente en el Registro de Comercio; y
II.- Por simple declaración escrita dirigida al tercero con quien habrá de contratar el representante.
En el caso de la fracción I, la representación se entenderá conferida respecto de cualquier persona y en el de la fracción II sólo respecto de aquella a quien la declaración escrita haya sido dirigida.
En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que expresamente le haya fijado el representado en el instrumento o declaración respectivos.

ARTICULOS VISTOS EN CLASE INCLUYENDO CRITICAS

TITULO UNDECIMO
DE LAS AUSENTES E IGNORADOS

CAPITULO I
DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE AUSENCIA

ARTÍCULO 648. El que se hubiere ausentado del lugar de su residencia ordinaria y tuviere apoderado constituido antes o después de su partida, se tendrá como presente para todos los efectos civiles, y sus negocios se podrán tratar con el apoderado hasta donde alcance el poder.

ARTÍCULO 649. Cuando una persona haya desaparecido y se ignore el lugar donde se halle y quien la represente, el juez, a petición de parte o de oficio, nombrará un depositario de sus bienes, la citará por edictos publicados en los principales periódicos de su último domicilio, señalándole para que se presente un término que no bajará de tres meses, ni pasará de seis, y dictará las providencias necesarias para asegurar los bienes.

ARTÍCULO 650. Al publicarse los edictos remitirá copia a los cónsules mexicanos de aquellos lugares del extranjero en que se puede presumir que se encuentra el ausente o que se tengan noticias de él.

ARTÍCULO 651. Si el ausente tiene hijos menores, que estén bajo su patria potestad, y no hay ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley, ni tutor testamentario, ni legítimo, el Ministerio Público pedirá que se nombre tutor, en los términos prevenidos en los artículos 496 y 497.

ARTÍCULO 652. Las obligaciones y facultades del depositario serán las que la ley asigna a los depositarios judiciales.

ARTÍCULO 653. Se nombrará depositario:
I. Al cónyuge del ausente;
II. A uno de los hijos mayores de edad que resida en el lugar. Si hubiere varios, el juez elegirá al más apto;
III. Al ascendiente más próximo en grado al ausente;
IV. A falta de los anteriores o cuando sea inconveniente que éstos por su notoria mala conducta o por su ineptitud, sean nombrados depositarios, el juez nombrará al heredero presuntivo, y si hubiera varios se observará lo que dispone el artículo 659.
Quien es el más apto

ARTÍCULO 654. Si cumplido el término del llamamiento, el citado no compareciere por sí, ni por apoderado legítimo, ni por medio de tutor o de pariente que pueda representarlo, se procederá al nombramiento de representante.

ARTÍCULO 655. Lo mismo se hará cuando en iguales circunstancias caduque el poder conferido por el ausente, o sea insuficiente para el caso. Por insuficiencia sería en caso de la promesa de venta, en 5 años te la voy a vender, pero existe un apoderado pero solo con efectos de administración entonces no puede vender.

ARTÍCULO 656. Tiene acción para pedir el nombramiento de depositario o de representante, el Ministerio Público, o cualquiera a quien interese tratar o litigar con el ausente o defender los intereses de éste. debe de ser algo de importancia.

ARTÍCULO 657. En el nombramiento de representantes se seguirá el orden establecido en el artículo 653.

ARTÍCULO 658. Si el cónyuge ausente fuere casado en segundas o ulteriores nupcias, y hubiere hijos del matrimonio o matrimonios anteriores, el juez dispondrá que el cónyuge presente y los hijos del matrimonio o matrimonios anteriores, o sus legítimos representantes en su caso, nombren de acuerdo el depositario representante; más si no estuvieren conformes, el juez lo nombrará libremente, de entre las personas designadas por el artículo anterior. ir al 291 ter. En la práctica existe un problema

ARTÍCULO 659. A falta de cónyuge, de descendientes y de ascendientes, será representante el heredero presuntivo. Si hubiere varios con igual derecho, ellos mismos elegirán al que debe representarlo. Si no se ponen de acuerdo en la elección, la hará el juez, prefiriendo al que tenga más interés en la conservación de los bienes del ausente.

ARTÍCULO 660. El representante del ausente es el legítimo administrador de los bienes de éste y tiene respecto de ellos, las mismas obligaciones, facultades y restricciones que los tutores.

No entrará a la administración de los bienes sin que previamente forme inventario y avalúo de ellos y si dentro del término de un mes no presta la caución correspondiente, se nombrará otro representante. Importantísimo de memoria. Recurrir al 2554.

ARTÍCULO 661. El representante del ausente disfrutará la misma retribución que a los tutores señalan los artículos 585, 586 y 587.

ARTÍCULO 662. No pueden ser representantes de un ausente, los que no pueden ser tutores. Art. 503

ARTÍCULO 663. Pueden excusarse, los que puedan hacerlo de la tutela. Art 511

ARTÍCULO 664. Será removido del cargo de representante, el que deba serlo del de tutor. Art. 504.

ARTÍCULO 665. El cargo de representante acaba:
I. Con el regreso del ausente;
II. Con la presentación del apoderado legítimo;
III. Con la muerte del ausente;
IV. Con la posesión provisional.

ARTÍCULO 666. Cada año, en el día que corresponda a aquel en que hubiere sido nombrado el representante, se publicarán nuevos edictos llamando al ausente. En ellos constarán el nombre y domicilio del representante, y el tiempo que falta para que se cumpla el plazo que señalan los artículos 669 y 670 en su caso.

ARTÍCULO 667. Los edictos se publicarán por dos meses, con intervalo de quince días, en los principales periódicos del último domicilio del ausente, y se remitirán a los cónsules, como previene el artículo 650.

ARTÍCULO 668. El representante está obligado a promover la publicación de los edictos. La falta de cumplimiento de esa obligación hace responsable al representante, de los daños y perjuicios que se sigan al ausente, y es causa legítima de remoción.



CAPITULO II
DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

ARTÍCULO 669. Pasabdos dos años desde el día en que haya sido nombrado el representante, habrá acción para pedir la declaración de ausencia.

ARTÍCULO 670. En caso de que el ausente haya dejado o nombrado apoderado general para la administración de sus bienes, no podrá pedirse la declaración de ausencia sino pasados tres años, que se contarán desde la desaparición del ausente, si en este período no se tuvieren ningunas noticias suyas, o desde la fecha en que se hayan tenido las últimas. No es lógico q se le reduzcan los poderes.

ARTÍCULO 671. Lo dispuesto en el artículo anterior se observará aun cuando el poder se haya conferido por más de tres años.

ARTÍCULO 672. Pasados dos años, que se contarán del modo establecido en el artículo 670, el Ministerio Público y las personas que designa el artículo siguiente, pueden pedir que el apoderado garantice, en los mismos términos en que debe hacerlo el representante. Si no lo hiciere, se nombrará representante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 657, 658 y 659.

ARTÍCULO 673. Pueden pedir la declaración de ausencia:
I. Los presuntos herederos legítimos del ausente;
II. Los herederos instituidos en testamento abierto;
III. Los que tengan algún derecho u obligación que dependa de la vida, muerte o presencia del ausente, y
IV. El Ministerio Público.

ARTÍCULO 674. Si el juez encuentra fundada la demanda, dispondrá que se publique durante tres meses, con intervalos de quince días, en el Periódico Oficial que corresponda, y en los principales del último domicilio del ausente, y la remitirá a los cónsules, conforme al artículo 650.

ARTÍCULO 675. Pasados cuatro meses desde la fecha de la última publicación, si no hubiere noticias del ausente ni oposición de algún interesado, el juez declarará en forma la ausencia.

ARTÍCULO 676. Si hubiere algunas noticias u oposición, el juez no declarará la ausencia sin repetir las publicaciones que establece el artículo 674, y hacer la averiguación por los medios que el oponente proponga, y por los que el mismo juez crea oportunos.

ARTÍCULO 677. La declaración de ausencia se publicará tres veces en los periódicos mencionados con intervalos de quince días, remitiéndose a los cónsules como está prevenido respecto de los edictos. Ambas publicaciones se repetirán cada dos años, hasta que se declare la presunción de muerte.

ARTÍCULO 678. El fallo que se pronuncie en el juicio de declaración de ausencia, tendrá los recursos que el Código de Procedimientos asigne para los negocios de mayor interés.